Prisão de empresários por dívida de ICMS é arbitrária, afirma especialista

O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma nesta quinta-feira (12) o julgamento da possibilidade de criminalização do não pagamento do ICMS. De acordo com o advogado Rafael Figueiredo, mestre em Direito Tributário, a pena de restrição de liberdade por não pagamento de ICMS é arbitrária, “porque equipara meras dívidas com sonegação fiscal ou apropriação indébita”.

O especialista explica que a dívida de ICMS não se trata de sonegação fiscal, porque o próprio comerciante declara o valor do ICMS devido, “ou seja, ele não esconde nem tenta esconder o fato gerador do tributo do conhecimento do fisco”. “Também não é apropriação indébita porque o comerciante não se apropria de algo que não lhe pertença - requisito indispensável para configuração deste tipo penal. O comerciante que vende mercadoria recebe tão somente o preço acordado pela venda com o seu cliente”, explica. O advogado afirma que o fato de o ICMS ser um imposto indireto que permite a repercussão econômica para o consumidor final, embutido no preço da mercadoria, não transforma o comerciante em detentor de um valor que não lhe pertence.

“No caso de o empregador realizar a retenção na fonte do imposto de renda devido pelo seu empregado e não repassar tal valor ao fisco, ele estará cometendo o crime de apropriação indébita, uma vez que ele se apropriou de um valor que não lhe pertence (parte do salário do empregado), assumindo a responsabilidade de pagar um débito de tributo de outra pessoa (imposto de renda pessoa física devido pelo empregado), e não o fez. Neste caso hipotético sim é praticado o crime de apropriação indébita. Já no caso dos comerciantes a situação é completamente diferente, porque não há nenhuma retenção ou apropriação de valor que não seja de titularidade dos comerciantes. Ele recebe o que é seu de direito (preço da mercadoria)”, comparou o advogado. 

Rafael Figuereido reforça que a inadimplência de tributo é mero ilícito tributário, ao qual é aplicável multa pecuniária, mas não pode configurar crime. “Criminalizar o mero inadimplemento é utilizar o Direito Penal como instrumento de arrecadação do Estado”, frisa. O advogado afirma que o Estado tem diversas formas para cobrar as dívidas tributárias, com penhora de percentual do faturamento da empresa, bem como a aplicação medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para garantir o cumprimento de ordem judicial de satisfação pecuniária.
Além disso, há ainda as hipóteses legais que permitem que se alcance o patrimônio pessoal dos sócios da empresa. 

O Supremo analisa o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163334, sob relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. O caso versa sobre o inadimplemento de dívida de ICMS próprio e declarado pelo contribuinte que foi considerado crime de apropriação indébita pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em agosto de 2018. Em fevereiro deste ano, o relator concedeu uma liminar para determinar que não seja executada qualquer pena contra os recorrentes antes do julgamento pelo STF. Também convocou uma audiência pública para discutir a questão. “Caso o STF julgue favorável ao contribuinte, ainda que não seja um julgamento com repercussão geral com efeitos erga omnes que vincule outras pessoas que não as que participam do processo, firmará o entendimento da Corte constitucional sobre a matéria, o que influenciará determinantemente nos julgamentos dos casos pelos juízes de 1ª e 2ª instância, como também o STJ”, avalia.